Recruter un employé Quels sont les droits et les obligations des employeurs

Recruter un employé : Quels sont les droits et les obligations des employeurs ?

Bien que l’employeur soit libre de choisir son futur collaborateur, il ne peut pas choisir un candidat selon des critères discriminatoires tels que l’âge, le sexe, l’état de santé, l’origine, l’orientation sexuelle, etc.

Le recrutement doit en effet avoir pour motivation principale les compétences et le parcours professionnel du candidat c’est pourquoi les pratiques de recrutement qui dépassent le cadre fixé par les dispositions du Code du travail sont sévèrement sanctionnées.

Quels sont les droits et les obligations des employeurs lors de la procédure de recrutement ? Le point dans cet article.

 

La rédaction de l’offre d’emploi par l’employeur : les points de vigilance

Plusieurs étapes jalonnent la procédure de recrutement menée par l’employeur.

Après la rédaction de l’offre, l'employeur doit sélectionner un CV ; conduire les entretiens ; définir les critères de sélection et les outils utilisés et enfin établir les comptes-rendus d’entretiens afin de transmettre les réponses aux candidats.

La rédaction de l’offre est une première étape importante, car l’employeur doit être vigilant à décrire les besoins du poste à pourvoir et ses caractéristiques sans dépasser le cadre légal imposé par le Code du travail.

Ainsi, la rédaction de l’offre d’emploi doit notamment respecter les critères suivants :

• Etre prioritairement rédigées en français (article L. 5331-4 du Code du travail).

• Mentionner des critères de compétences et de diplôme en accord avec les critères du poste à pourvoir.

• Mentionner le critère de l'âge à condition que les dispositions légales imposent ce critère pour l’occupation du poste.

Certains critères discriminants peuvent être mentionnés par l’offre d’emploi s’ils sont justifiés par les besoins du poste à pourvoir.

À titre d’exemple, le critère du sexe du candidat peut être mentionné par l’offre s’il est une condition déterminante du poste à pourvoir tel que l’emploi de mannequin femme pour présenter une collection de vêtements de femmes ou encore l’emploi d’artiste masculin pour un rôle d’homme (article R. 1142-1).

De même, les mentions relatives à l’état de santé du salarié ne peuvent être évoquées que si le poste nécessite des aptitudes physiques particulières telles que le port de charges

lourdes ou bien les positions debout prolongées (article L. 1132-1 du Code du travail ; article L. 1121-1 du Code du travail).

 

Les limites du choix de l’employeur face au droit des salariés prioritaires

Si l’employeur est libre du choix de son futur collaborateur, il est cependant tenu de vérifier, avant la mise en place d’un plan de recrutement, que certains salariés déjà présents dans l’entreprise ne sont pas prioritaires pour occuper le poste à pourvoir.

En effet, le Code du travail prévoit que certains salariés présents dans l’entreprise bénéficient d’une priorité d'embauche dans les hypothèses suivantes :

• les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi d'une durée au moins égale à 24h ou à un temps complet ;
• les salariés à temps complet qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi à temps partiel dans le même établissement ou l’entreprise.

(article L. 3123-3 du Code du travail).

En somme, l'employeur ne peut pas procéder à un recrutement externe puisqu'ils bénéficient des compétences en interne.

 

L'encadrement des méthodes et des techniques de recrutement utilisées par l’employeur.

Lors de la mise en place d’une procédure de recrutement, l’employeur ne jouit pas d'une totale liberté dans la mise en place des moyens utilisés.

En effet, l’employeur est tenu d’utiliser des méthodes et techniques de recrutement pertinentes c’est-à-dire qui soient en lien direct avec l’appréciation des compétences d’un candidat.

Aussi des méthodes de recrutement telles que la graphologie, la numérologie, la morphopsychologie ou encore l’astrologie sont interdites dans le cadre d’une procédure de recrutement.

Dans ce sens, l’article L1221-6 du Code du travail précise que : “ les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. ”

Par ailleurs, le candidat à un emploi doit être expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard ( article L1221-8 Code du travail).

 

Le principe de non-discrimination au coeur du recrutement

Selon les dispositions de l’article L. 1132-1 du Code du travail : “ aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement (...) en raison de :

• son origine,
• son sexe,
• de ses moeurs,
• de son orientation ou identité sexuelle,
• son âge,
• sa situation de famille ou de sa grossesse,
• ses caractéristiques génétiques,
• son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race,
• de ses opinions politiques,
• de ses activités syndicales ou mutualistes,
• de ses convictions religieuses,
• de son apparence physique,
• de son nom de famille,
• de son lieu de résidence,
• son état de santé ou son handicap
• de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.”

La jurisprudence apporte une illustration des situations dans lesquelles une discrimination à l’embauche est caractérisée :

• Les mentions “ jeune femme 18 à 22 ans - taille maxi 40 - BBR (bleu, blanc, rouge) ” d’une offre d’emploi concernant le profil d’hôtesses recherchées pour une animation-vente de produits caractérisent le délit d’offre d’emploi discriminatoire (Cass. crim. 23-6-2009 n° 07-85.109).
• La prise en considération par l'employeur de l’état de grossesse d'une femme caractérise une pratique discriminatoire à l’embauche (CJCE 3-2-2000 aff. 207/98, RJS 5/00 n° 602).
• La prise en considération par l'employeur de l’orientation sexuelle d’un candidat caractérise une pratique discriminatoire à l’embauche (CJUE, 25 avr. 2013, aff. C-81/12).
• Le refus d’embauche d’un candidat en raison de son nom de famille à consonance étrangère caractérise une pratique discriminatoire à l’embauche (Cass.civile, Chambre sociale, 15 décembre 2011, 10-15.873).

 

Comment prouver une situation de discrimination à l’embauche ?

Le Code du travail fait peser une lourde responsabilité sur le recruteur, car ce sera à lui de prouver que la décision d’embaucher ou non un candidat est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toutes mesures discriminatoires.

La charge de la preuve incombe donc à l’employeur alors que le candidat a seulement la charge de l’allégation du traitement discriminatoire.

Dans ce sens l’article L. 1134-1 du Code du travail précise que : “ En cas de litige (...) le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.”

 

Les sanctions de la discrimination à l’embauche

Les faits de discrimination à l’embauche sont sévèrement punis par le Code pénal.

La discrimination à l’embauche constitue en effet un délit passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 45 000 euros et de 3 ans de prison.

Le délit de discrimination à l’embauche s’applique également aux personnes morales qui peuvent encourir jusqu’à 225 000 euros d’amende en plus d’une interdiction d’exercer l’activité (article 225-2 Code pénal).

 

 Textes de référence :

• Cass. crim. 23-6-2009 n° 07-85.109.
• CJCE 3-2-2000 aff. 207/98, RJS 5/00 n° 602.
• CJUE, 25 avr. 2013, aff. C-81/12.
• Cass. civile, sociale, 15 décembre 2011, 10-15.873.
• article L. 1134-1 du Code du travail
• article L. 1132-1 du Code du travail
• article 225-2 Code pénal
• article L1221-6 du Code du travail
• article L1221-8 Code du travail
• article L. 3123-3 du Code du travail
• article R. 1142-1 du Code du travail